Seadusemuudatus

Riigihangete seadus muutuste tuules

Allan Kubu Allan Kubu

Kuigi Eesti ei ole riigisisesesse õiguskorda tähtajaks üle võtnud Euroopa Parlamendi ja nõukogu uusi riigihangete direktiive, otsekohalduvad need direktiivid teatud tingimustele vastavate hangete puhul juba praegu. Direktiivid toovad endaga riigihangete seadusesse mitmed uued kontseptsioonid.

12. aprillil aastal 2014 (!) jõustusid Euroopa Parlamendi ja nõukogu uued riigihangete direktiivid (2014/23/EL, 2014/24/EL ja 2014/25/EL), mis vastavalt üleminekusätetele tuli liikmesriikidel riigisisesesse õiguskorda üle võtta hiljemalt 18. aprilliks 2016. Tänast kuupäeva vaadates on selge, et see daatum on ammu möödunud ning riigihangete seaduse eelnõu on läbinud riigikogus alles esimese lugemise. Teine lugemine peaks toimuma peatselt, ent siiski on optimistlik loota, et seadus jõustub enne 1. jaanuari 2017. Direktiivide ülevõtmisega hilinemisel kaasneb tõenäoliselt Eesti riigile ka rikkumismenetlus. Käesolevas artiklis annan põgusa ülevaate direktiivide otsekohaldavusest ning kahest uuest kontseptsioonist riigihangete seaduses.

Otsekohaldumine

Tekib õigustatud küsimus, kas seaduse jõustumiseni on direktiivid hangete puhul, mis jäävad üle rahvusvahelise piirmäära, otsekohaldatavad?

Vastuse sellele küsimusele leiab õiguskirjandusest ning Euroopa Kohtu praktikast. Nimelt tulenevad Euroopa Kohtu kaasusest C-26/62 Van Gend en Loos vs. Administratie der Belastingen direktiivide otsekohaldamise eeldused, milleks on:

  1. Direktiiv pole tähtajaks üle võetud;
  2. Direktiivi säte annab liikmesriigi isikule õigusi, mis liikmesriiki kohustavad;
  3. Direktiivi säte on sisult piisavalt selge, tingimusteta, täpselt määratletud ning ei vaja riigisiseselt konkretiseerimist.

Käesoleval juhul on viidatud eeldused enamiku oluliste sätete puhul täidetud ning ka rahandusministeerium koostas käitumisjuhise uute direktiivide otsekohaldatavuse kohta. Selle järgi otsekohaldumine toimub ning vaid olukorras, kus hankelepingu eeldatav maksumus on vähemalt võrdne rahvusvahelise piirmääraga. Kohustus direktiivide teatavate sätete vahetuks kohaldamiseks lasub hankijatel, sealhulgas ka võrgustiku sektori hankijatel.

Innovatsioonipartnerlus

Uue riigihangete seaduse eelnõu seletuskirja kohaselt on uute direktiivide üks eesmärke innovatsiooni toetamine ja turul pakutava innovatsioonivõimekuse ära kasutamine. Selle eesmärgi realiseerimiseks luuakse uus hankemenetluse liik – innovatsioonipartnerlus. Direktiivis, põhjenduspunktis 49, selgitatakse selle uue menetluse kohta järgmist: kui innovaatilise toote või teenuse või innovaatiliste ehitustööde väljaarendamise ning sellest tulenevate asjade, teenuste või ehitustööde järgneva soetamise vajadust ei saa rahuldada juba turul olemasolevate lahendustega, on hankijatel võimalik kasutada innovatsioonipartnerlust. See erimenetlus võimaldab hankijatel luua pikaajalisi innovatsioonipartnerlusi uue innovaatilise toote, teenuse või ehitustöö väljaarendamiseks ja hilisemaks ostmiseks, tingimusel, et sellise innovaatilise toote saab tarnida või sellise teenuse osutada või sellised innovaatilised ehitustööd teha kokkulepitud kvaliteedi ja hinnaga, ilma et ostmiseks oleks vaja eraldi hankemenetlust. Partnerlus peaks olema üles ehitatud nii, et see looks vajaliku innovaatilise lahenduse väljatöötamist motiveeriva turunõudluse, põhjustamata seejuures turu sulgemist.

Innovatsioonipartnerluse puhul rakendatakse konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetluse menetlusreegleid. Pakkumuste hindamine võib toimuda üksnes parima hinna ja kvaliteedi suhte alusel. Seega on uue hankemenetluse liigi eesmärk innovatsiooni toetamine, mis on kahtlemata õige lähenemine, ent innovatsioonipartnerluse näol on tegemist üpris keeruka hankemenetluse liigiga, mistõttu võib see hankijatele osutuda liialt keeruliseks ning rakendamatuks.

Heastamine

Huvitava uue kontseptsioonina on direktiivides ning riigihangete seaduse eelnõus ette nähtud Saksa, Austria ja Itaalia kohtupraktikast ja õiguskirjandusest pärinev heastamine ehk self-cleaning. Heastamine annab igale ettevõtjale, kelle puhul esineb kohustuslik või valikuline riigihankest kõrvaldamise alus, õiguse esitada tõendeid selle kohta, et tema kohaldatud meetmed on piisavad, et tõendada oma usaldusväärsust. Seega olgugi, et võib esineda näiteks pakkuja kohustuslik kõrvaldamise alus (näiteks on pakkuja süüdi tunnistatud rahapesus, kelmuses või korruptsioonis), saab hankija kohustuse kaaluda pakkuja hankemenetlusse ennistamist juhul, kui pakkuja suudab tõendada, et ta on võtnud tarvitusele piisavad heastamismeetmed.

Oluline on silmas pidada, et heastamine on võimalik vaid riigihankes, mille eeldatav maksumus on võrdne rahvusvahelise piirmääraga või ületab seda, ning pakkuja või taotleja esitab koos taotluse või pakkumusega tõendid selle kohta, et ta on võtnud tarvitusele meetmeid oma usaldusväärsuse taastamiseks. Eelnõu kohaselt võivad sellisteks meetmeteks olla näiteks süüteoga põhjustatud kahju hüvitamine või vastava kohustuse võtmine, uurimisasutustega aktiivse koostöö tegemine ja teo asjaolude põhjalik selgitamine või tehnilised ning organisatsiooni ja töötajatega seotud meetmed, mis võimaldavad edasisi süütegusid ära hoida.

Viidatud asjaolude hindajaks on hankija ning kui ta leiab, et tõendid on piisavad usaldusväärsuse tõendamiseks, ei kõrvalda hankija pakkujat või taotlejat põhjendatud kirjaliku otsusega hankemenetlusest ja võib sõlmida hankelepingu pakkuja või taotlejaga, vaatamata kõrvaldamise aluse olemasolule. Kontseptsiooni positiivse aspektina on välja toodud suuremat paindlikkust, seda eriti just majandussurutise olukorras. Miinusena saab välja tuua asjaolu, et praktikas võib heastamine olla väga raskesti rakendatav, sest see eeldaks hankija suutlikkust hinnata pakkuja sisemisi protsesse ning heastamismeetmete piisavust. Samuti tekib küsimus, et kui üle rahvusvahelise piirmäära küündivas hankes on konkreetne pakkuja heastatud, siis miks ei võiks samadel põhjustel heastamine toimuda ka sama pakkuja puhul järgnevatel hangetel, mis jäävad alla rahvusvahelist piirmäära.

Kokkuvõttes tuleb nentida, et riigihangete seaduse vastuvõtmise aeg on lahtine ning seni tuleb vähemalt rahvusvahelist piirmäära ületavate hangete puhul otsekohaldada Euroopa Liidu riigihangete direktiive. Riigihangete seaduse jõustumisel toob seadus endaga kaasa mitmeid uusi lähenemisviise ja muudatusi.